COMMON LAW E CIVIL LAW: APROXIMAÇÕES

Por Marcelo Alves Dias de Souza*

Common law e civil law são duas grandes famílias jurídicas, cada qual com origem e desenvolvimento, até certo ponto, próprios. A explicação para essa dicotomia está na história. Talvez num capricho da história, pois a organização do sistema judicial inglês precede, por pouco, ao renascimento do direito romano na Europa, renascimento que é considerado por Stefan Zweig como um dos “momentos estrelares da humanidade”.

É evidente que essa dicotomia implica um modo diferente de enxergar o Direito. A diferença, para ser mais preciso, está, historicamente, tanto na formação como no modo de pensar dos juristas de uma e de outra família.

Os grandes juristas do common law, em regra, tiveram sua formação no foro e não nas universidades. A maior prova disso é que, dentre os “antigos”, os maiores tratadistas do Direito inglês foram exatamente os grandes juízes. Basta lembrar Bracton, Coke e Blackstone, o último autor da obra clássica Commentaries on the Law of England. Quanto ao Direito americano, basta lembrar que é impossível falar dele sem mencionar os nomes de juízes como Marshall, Holmes e Cardozo, entre outros. Aliás, Roscoe Pound quis expressar a contraposição entre as duas tradições lembrando que, enquanto o Direito anglo-americano é um Direito dos Tribunais, cujos oráculos são os Juízes, o europeu-continental é um Direito de Universidades, cujos oráculos são os Professores, contrapondo, assim, um “Direito de Juízes” a um “Direito de Catedráticos”.

Quanto ao modo de pensar, no passado, era bem nítida a distinção entre o agir do operador do Direito do common law e o do civil law. Naquele, os operadores do Direito (juízes, advogados etc.) consultavam quase que exclusivamente os precedentes judiciais; neste, a legislação.

Todavia, apesar da dicotomia historicamente existente, minha experiência na Inglaterra tem mostrado que nada mais equivocado que imaginar isso, hoje, em termos absolutos, achando, por exemplo, que o juiz está somente vinculado à lei (aqui estaríamos num sistema jurídico vinculado à tradição do civil law) ou está somente vinculado ao precedente (aqui teríamos um sistema pertence à tradição do common law).

De fato, já é coisa do passado, no âmbito da tradição romano-germânica (civil law), a idéia, inspirada na lição de Montesquieu, de que o juiz não deve ser outra coisa senão a boca que pronuncia as palavras da lei ou de que no foro deve ser proibida a citação de outra coisa que não seja a lei. Isso podia ser “verdade” em períodos de sacralização da lei, como quando Napoleão Bonaparte, ao saber que um professor se “atrevia” a comentar o seu Código, afirmou: “meu Código está perdido”. Aliás, bem antes, assim já havia feito a Bula da Igreja Católica de 1564, que promulgou os decretos do Concílio de Trento, ao proibir qualquer interpretação ou comentário, a fim de evitar confusões ou erros. Isso para ficarmos em alguns exemplos mais célebres.

Por sua vez, no common law, também já não se admite as opiniões extremistas. É conhecida e combatida a teoria, defendida pela escola do realismo jurídico americano, de que só é Direito aquele criado pelos juízes e tribunais ou de que Direito é o que declaram e decidem os juízes. Ou, em outras palavras, de que, antes da decisão judicial não há Direito e uma norma só passa a ser considerada norma jurídica quando for aplicada pelos tribunais.

Hoje, tanto no civil law como no common law, é necessário consultar a lei, as decisões judiciais anteriores e a doutrina. Apenas no primeiro, começa-se por consultar a lei; no segundo, a primazia recai sobre as decisões judiciais. Mas, ao final, trabalhando com todos os dados, tende-se, em ambos os casos, a chegar a uma solução similar. Nunca esqueçamos que, em ambas as tradições, o Direito sofreu forte influência da moral cristã. As doutrinas filosóficas coincidentemente em voga puseram em primeiro plano, desde a época da Renascença, o individualismo, o liberalismo e a noção de direitos subjetivos. A própria substância do Direito – e aqui se está falando da concepção de justiça que, em ambos os casos, é a mesma – impõe semelhantes soluções para as mesmas questões jurídicas em ambas as famílias.

A questão tem evoluído a tal ponto que – em parte em razão do número cada vez crescente de precedentes, que torna excessivamente laboriosa a tarefa de consulta a essas fontes do Direito, em parte porque o número de statutes tem crescido consideravelmente – os ingleses e os norte-americanos, particularmente, nos últimos tempos, vêm produzindo séries de restatements, isto é, espécies de “codificações” no estilo europeu, porém desprovidas de autoridade oficial. São espécies de consolidações que são vistas por muitos como as antecessoras de codificações oficiais que surgirão no futuro.

Já nos países que adotam a tradição do civil law, a lei se mostra, por sua própria natureza, incapaz de prever todas as situações fáticas e um “novo” elemento (o precedente judicial), em certo sentido muito mais dinâmico e apto a prever situações inéditas, vem sendo acrescentado ao rol de fontes que o juiz deve levar em consideração ao julgar. Aliás, a coisa tem ido mais longe, uma vez que, além do precedente judicial vinculante, diversos outros institutos, típicos do common law, têm sido incorporados aos sistemas legais historicamente filiados à tradição do civil law, como é o caso do Brasil, entre eles as class actions, as aplicações da cláusula due process of law e o contempt of court.

O fato é que, contemporaneamente, cada vez mais instituições do common law estão sendo absorvidas pelo civil law, e vice-versa. Atualmente, aliás, com a facilidade das comunicações e do intercâmbio cultural, um jurista inglês pode estar conectado com um jurista brasileiro em tempo real. E isso faz com que os sistemas se aproximem cada vez mais.

Hoje – e isso já registrava, há certo tempo, René David, referindo-se aos direitos da Escócia, de Israel, da África do Sul, da província de Quebec, da Louisiana e das Filipinas – cada vez mais se fala numa família de Direito ocidental, porquanto é certo que, em muitos países, a intersecção é tão forte, tão presente, que se nota, claramente, interagindo no mesmo sistema jurídico, quase com a mesma frequência, institutos originários da família romano-germânica e institutos nascidos no common law.

Já não será esse, também, o caso do Brasil?

(*) O autor é Procurador da República,
Mestre em Direito pela PUC/SP e
Doutorando em Direito pelo King’s College London – KCL

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